用商标法保护商业外观

国内企业2004年度遭遇的商业外观知识产权侵权指控

2004年8月份，根据美国著名文具企业Sanford公司的申请，美国联邦贸易委员会启动了《美国关税法》的337条款调查程序。该案被告为全球12家企业，其中包括宁波贝发集团等四家中国企业。该案诉讼理由是：被告出口美国的标记笔侵犯原告的商业外观知识产权、商标权。贝发集团去年对美出口收入2000多万美元，而且以自有品牌进入了“沃尔玛”、“办公伙伴”等大型超市，并进入了美国多个州的政府采购系统。该案中，贝发集团涉案产品在美年销量仅约50万美元，但是，为了捍卫品牌形象，继续扩大在美发展空间，贝发集团已经正式应诉。据初步估计，贝发集团将在本案中耗费150万美元诉讼费。该案发生后，一直不知道美国知识产权法上的“商业外观”为何物的大批中国企业开始密切关注三个问题：本企业如何在国外规避商业外观知识产权问题?本企业如何在国外注册、保护自己的商业外观?本企业的部分商业外观可以登记版权，可以注册商标、专利，但是大部分商业外观无法获得中国《著作权法》、《商标法》、《专利法》保护，我国《反不正当竞争法》对知名企业包装、装潢的保护远远不能满足广大企业的大量商业外观保护需求。如果我国未来建立与西方类似的商业外观登记制度，本企业如何为其商业外观的原创性、区别性、在先使用举证，

2004年，美国通用汽车公司、安徽奇瑞汽车集团之间发生了另一起商业外观知识产权纠纷案。事件起因是，前者到我国知识产权行政执法机关指控后者侵犯其商业外观知识产权、专利权、商业秘密权等。该案在业界也产生了很大的反响。在商业外观保护上，通用汽车公司的律师显然采用了美方的法律推理：无论是否登记，商业外观都可以获得知识产权保护，尤其是商标法、反不正当竞争法的保护。而在中国行政执法人员看来，争议的商业外观无法获得中国《著作权法》保护。由于没有申报专利，通用汽车公司也无法就该外观获得中国《专利法》保护。我国执法人员还主张：争议的外观在中国无法注册商标，因此无法获得《商标法》保护；因此，能否以商业秘密被抄袭而获得《反不正当竞争法》保护，这就依赖于申诉方举证了。在商业外观保护制度已经延续数十年的美国，我国执法人员的解释无法令其信服。按照中国执法人员的逻辑，抄袭那些公开的、未申报或者无法申报专利与商标、无法获得版权保护，并无法落入中国《反不正当竞争法》第五条第二歉的绝大部分商业外观，这根本不需承担法律责任。在这样的逻辑下，我国几乎变成了一个放纵人们抄袭他人商业外观的国家。那么，我国现有知识产权法律体系排斥对商业外观提供更为广泛的保护，尤其是商标保护吗?

为了回答与上述两个案例有关的两组问题，我们需要考察相关的中外立法与司法实践。

商业外观的定义、客体范围与行政注册问题

受商标法律保护的商业外观是商品、商业活动、商业载体表现的一种区别性、非功能性外观特征组合。商标对产品和服务的识别是一种局部要素识别。相比之下，商业外观可以涵盖企业推广商品、服务使用的部分或者全部识别要素，包括大小、形状、质地、色彩、销售技巧等。因此，在接受商业外观登记的各国商标局，期刊封面、汽车造型、汽车前面的防护性金属格子、高尔夫球杆头部设计与色彩、饼干形状、香烟促销用牛仔肖像、面包包装、圆形墙壁温度调节器的造型、瓶子外形、碟子造型、地铁商店色彩结构、计算机设备或者包装的外观、酒店装修和服务生服饰外观、整个商店的建筑景观等只要符合实质审查要求，都可能成为被注册的客体。

当然，在西方多数发达国家，未实施行政注册的商业外观同样受商标法律保护。不过，一旦发生司法纠纷，行政登记证书具有很强的证据效力。在庭审举证责任上，法律对注册商业外观设计的权利人也可能有很多优惠。美国专利与商标局对商业外观、商标的注册采用了相同的收费标准。美国专利与商标局《商标审查指南》(第三版)的第1202.02节规定，商业外观行政注册实质审查流程如下：审查商业外观是否系功能性设计。是，则拒绝注册申请；否，则考察如下两种情况：(1)商业外观如果是产品设计、色彩设计，那么这些识别特征具备第二重意义的情况下才可注册。(2)商业外观如果是产品包装，那么它具有内在区别性的条件下才可以注册；如果不具备内在区别性，那么它具备第二重意义的情况下才可以注册。不服审查部决定的当事人可以向“商标复审委员会”请求复审。2000年，联邦最高法院在“沃尔玛超市公司诉Samra兄弟公司案”中的裁决增大了商业外观获得商标保护的难度。此后，商业外观初审、复审案件都出现了减少的趋势。例如，2000年以来，美国专利与商标局“商标复审委员会”受理的商业外观纠纷案件仅有200多件。同期，该委员会受理的商标纠纷案件则有1800多件。

国外商业外观的立法与司法历程

(一）西方商业外观的商标保护概览

西方国家主要用商标法律保护商业外观。目前，这些地区都已经开始对商业外观提供类似注册商标或者非注册商标的知识产权保护。在美国之外的其他地区，立法和司法进程都比较滞后。例如，澳大利亚1995年修订的《商标法》开始保护商业外观。2000年，加拿大的EliLilly、Novopharm等制药巨头依据《商标法》、普通法卷入了本国第一起有影响的商业外观侵权诉讼。相比之下，美国对商业外观的立法最多，案件也最多，P&G、Procter&Gamble、F&MDistributors等一大批企业都曾卷入商业外观侵权诉讼。在美国法院，被推上被告席的东亚、东南亚公司也已不少。美国联邦最高法院和联邦各巡回法院近几十年来受理的一些大案对其他地区的立法和司法进程都产生了重大影响。

(二)美国商业外观的立法和司法进程

美国1946年颁布的《Lanham法》开始用商标法律保护商业外观。直到1980年代，美国法院才把保护范围扩张到产品形状和设计。1981年，联邦第五巡回上诉法院放松了区别性要求，允许商业外观不需通过获得第二含义而获得内在的区别性。1987年，美国第六巡回上诉法院裁定，《Lanham法》对注册商标的保护也应当延伸到对未注册的商业外观的保护。具体适用的条款主要是《美国法典》第15篇第1125(a)节。该院还裁定：商业外观获得该节保护需要满足三个要件：(1)商业外观在市场上获得了第二重意义；(2)竞争厂商之间的商业外观类似到了使消费者混淆的程度；(3)商业外观使用的识别特征根本上不属于功能性特征。1988年，美国国会修改《Lanham法》第43(a)节，扩张了商业外观的定义和侵权救济方式。